República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Civil
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrada Ponente
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil siete (2007).
Ref: 1500131030022000-00128-01
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia de 3 de mayo de 2006, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Boyacá, dentro del proceso ordinario seguido por la sociedad Seguridad El Pentágono Colombiano Limitada “Sepecol Ltda.” contra la Empresa de Energía de Boyacá E. S. P. Empresa de Servicios Públicos “EBSA EPS”.
I.- EL LITIGIO
1.- Pide la accionante que se declare que la accionada es responsable de todos los perjuicios materiales y morales sufridos con la ilegal e inconstitucional valoración y adjudicación del contrato a la Compañía Líder de Seguridad Limitada, la que estuvo precedida de la licitación pública N° EB-002 de 1997; así como también de los daños padecidos durante la prórroga de este convenio hasta su terminación; que en consecuencia, ésta sea condenada a reconocerle y a pagarle a aquella dos millones de pesos ($2.000.000) por concepto de los gastos invertidos en la elaboración y presentación de la propuesta; tres mil millones de pesos ($3.000.000.000) correspondientes al valor de la utilidad legítima esperada de la ejecución del convenio y su prórroga o en su lugar, la suma que pericialmente se demuestre y que equivale a los “perjuicios materiales –daño emergente y lucro cesante- y morales causados”; el valor de la garantía de seriedad; la indexación de las anteriores sumas junto con los intereses comerciales más altos permitidos sobre cada una de ellas; el treinta por ciento (30%) del total de las condenas cantidad correspondiente “a los honorarios profesionales pactados” con el abogado y las costas.
2.- La causa petendi admite el siguiente compendio:
a.-) La junta directiva de la contradictora, según licitación pública N° EB-002 de 1997, invitó a todas las personas naturales y jurídicas con el fin de seleccionar la que le prestara los servicios de vigilancia en sus diferentes dependencias para lo cual estaba respaldada en el certificado de disponibilidad presupuestal N° 970470 de 3 de abril de 1997 por quinientos millones de pesos ($500.000.000); proceso licitatorio que se abrió el 14 de los mismos mes y año haciéndose la correspondiente publicación en un periódico de circulación nacional y el que fue prorrogado una vez.
b.-) Atendiendo la convocatoria concurrieron a formular sus propuestas y fueron calificadas con los siguientes puntos: Sepecol Ltda. (100), Compañía Líder de Seguridad Ltda. (99.03), Vise Ltda. (96.44) y Seguridad Atalaya (64.71); como secuela de los resultados obtenidos, el comité técnico de evaluación dictaminó que se iniciaran las negociaciones con la primera sociedad por haber sido la mejor calificada; recomendación que no se acogió porque se seleccionó a la segunda, a pesar de tener un puntaje inferior.
c.-) La desestimación de la mejor propuesta, la que se comunicó mediante los oficios N° 21753 y 21754, fue irregular por cuanto el precio ofrecido por la empresa elegida era más costoso; la representante legal de ésta Gloria Amparo Cuéllar Moreno, hoy fallecida, estaba casada con Jorge Arturo Moreno Ojeda, presidente de la junta directiva de Caja Popular Cooperativa y miembro de la junta directiva de la empresa de Energía de Boyacá, razón por la cual, de conformidad con sus estatutos (escritura pública 1592 de 12 de junio de 1996 de la notaría primera de Tunja, artículo 55), su reglamento interno de contratación (Acuerdo N° 006 de 12 de junio de 1996, artículo 13), el pliego de condiciones, las leyes 80 de 1993 (artículo 8.2C) y 142 de 1994, “se encontraba inhabilitada para celebrar el contrato”; la adjudicataria no había pagado “hasta el mes de junio de 1997” los aportes parafiscales al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Tunja y el ofrecimiento formulado por la actora no fue variado por su representante legal Reinaldo Rojas ni por un tercero autorizado por él, no siendo cierto, entonces, la afirmación hecha por la contradictora “de que ante la modificación de la propuesta inicial de Sepecol Ltda., la misma debería ser descartada o descalificada”.
d.-) El proceder irregular, ilegal e inconstitucional descrito le produjo y le sigue causando a la reclamante graves perjuicios materiales y morales consistentes “en las sumas de dinero pagadas para presentar la propuesta y la vulneración de un derecho adquirido en virtud de la ley, según el cual, por ser la oferta mejor calificada, tenía legal y legítimo derecho a que se le adjudicara el contrato. También se le afectó su buen nombre y prestigio y con ello se le causaron los graves perjuicios aquí reclamados”.
3.- Notificada la contradictora, se opuso a la prosperidad de los pedimentos y formuló la defensa de fondo que denominó “indebida integración de la pretensión declarativa” porque no se pidió la nulidad del contrato celebrado y únicamente se atacó la etapa que precedió a su perfeccionamiento.
4.- Tramitado el proceso, la primera instancia finalizó con sentencia denegatoria de las peticiones de la demanda, decisión que recurrida en alzada por la persona jurídica perdedora fue confirmada por el Tribunal en todas sus partes.
II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
Admiten la siguiente síntesis:
1.- No merece ningún reproche lo atinente a que el conocimiento del presente asunto le corresponde a la jurisdicción ordinaria por cuanto la controversia se refiere a una actividad distinta a la prestación del servicio público de electricidad, según lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, tal como lo definió el Consejo de Estado, auto de 3 de agosto de 2000, al confirmar el proveído del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá que declaró la nulidad de todo lo actuado y remitió el expediente a los jueces civiles del circuito, repartimiento, de la ciudad de Tunja.
2.- No se puede estudiar en segunda instancia, por cuanto no fue expuesto ni desarrollado en el libelo introductor, el argumento de la sociedad apelante en el sentido de que lo primero que debió hacer la contradictora y que no efectuó, fue comunicarle a la demandante que, según el concepto técnico del comité evaluador de 9 de julio de 1997, “se le había adjudicado el contrato y que la invitaba a suscribir el correspondiente contrato, porque al haberle ocultado esto actuó a sus espaldas con franco desconocimiento de sus derechos, debiéndose tener en cuenta que para el 11 de julio de 1997 era para Sepecol Ltda., y por ende para su gerente general y aun para el de Boyacá, desconocidas por completo las calificaciones dadas por el comité a las distintas propuestas”, razón por la cual no estuvo bien que se concluyera que su oferta inicial haya sido modificada en escrito posterior. Atender este razonamiento implicaría pasar por alto el derecho de defensa, pues, le arrebataría a la accionada la oportunidad de contestar la acusación, formular excepciones y solicitar las pruebas pertinentes y, además, “que se distrae la discusión de fondo realmente planteada, cual es la concerniente a la modificación de la propuesta”.
3.- El recurrente hace residir su descontento en que la demandada debió rechazar el oficio de 11 de julio de 1997 suscrito por el representante legal de Sepecol Ltda., sucursal Duitama, en el que solicitaba aplazamiento para comenzar la ejecución del contrato, porque dicho funcionario carecía de facultades para alterar los términos de la oferta; la aludida petición no tenía el carácter de variación de la propuesta; no hubo pronunciamiento en el fallo respecto de la inhabilidad expuesta, ni del incumplimiento del pago de las obligaciones parafiscales por la compañía adjudicataria del contrato.
4.- La impugnante no tiene razón en ninguno de sus razonamientos, tal como pasa a verse:
a.-) Está demostrado en los autos que Pedro Miguel López Álvarez, representante legal de Sepecol Ltda., sucursal Duitama, según certificación que obra a folio 596 del cuaderno 7, intervino en el proceso licitatorio, así: de un lado, solicitando al asesor jurídico de la accionada se celebrara audiencia pública con el fin de aclarar el pliego de condiciones, se prorrogara el día y la hora para el cierre de la licitación y “se modificara el numeral 15.3.2 de la `invitación pública´”, petición a la que se accedió mediante la resolución N° 101 de 18 de abril de 1997 en la que se amplió el plazo para cumplir los requisitos hasta el 28 de dichos mes y año y, de otro lado, por el pago “de la adquisición de los términos de referencia de la `invitación pública´ EB-002-97 para la contratación de servicios de vigilancia”, lo que se puede corroborar con la comparación de la firma y el documento de identidad estampados en el oficio de 17 abril de esa anualidad con el recibo de caja N° 28505 (folio 602, cuaderno 7).
De las anteriores actuaciones no puede desprenderse cosa distinta a que el representante de Sepecol, sucursal Duitama “sí estaba facultado para solicitar la prórroga para la iniciación de la ejecución del contrato de vigilancia aludido, por lo menos tácitamente, no otra interpretación cabe al respecto, y si no como se explicaría el hecho que para unas cosas si esté facultado y para otras no”. Extraña, entonces, el comportamiento de la sociedad reclamante que no es ético, ni legal, ni justo ya que si le conviene alega ausencia de facultades de su agente en Duitama pero cuando puede beneficiarse de su actuación simplemente se queda callada, accionar que no solo es violatorio del principio de la buena fe previsto en el artículo 871 del Código de Comercio, sino también los de transparencia y equidad.
Además, no resulta válido que la demandante dirigiera el oficio N° 139 SPC-G de 23 de julio de 1997 en el que le notificaba a la empresa que cualquier comunicación relacionada con la referida licitación se le hiciera a su representante legal general aduciendo que no había conferido poder alguno a otra persona para que lo representara (folio 543 del cuaderno de pruebas de la parte actora), porque ya había consentido que su gerente regional en Duitama participara en la licitación y, el desconocimiento de dicha facultad, únicamente lo hizo después de que el comité de evaluación el 15 de esos mes y año recomendara descartarla para contratar sugiriendo que la negociación se hiciera con una de las restantes empresas, conducta que “permite deducir que esperó a que se le resolviera la solicitud de 11 de julio de 1997 (aplazamiento para la iniciación del contrato porque a tal fecha no contaba con la disponibilidad de armamento suficiente) y posteriormente el oficio de 16 de mismo mes y año (en el que indicó que estaba superado el inconveniente), y como no obtuvo resultado positivo, optó por desconocer la actuación del gerente para Boyacá, olvidando que le había permitido y por ende otorgado facultades para intervenir durante todo el transcurso de la negociación”.
b.-) En la carta fechada el 11 de julio de 1997, que en concepto de la recurrente carece de la virtualidad de modificar el pliego de peticiones, manifiesta que si le es adjudicado el contrato al que se contrae la “invitación pública” N° EB-002-97, sobre servicios de vigilancia y seguridad privada, se le permita iniciar labores a partir del 1° de septiembre de ese año (el convenio era el 1° de agosto), puesto que por haber adquirido otros compromisos de última hora no tiene disponibilidad de armamento suficiente para cumplir a cabalidad con el contenido de la propuesta y la industria militar del país no posee en el momento armas para la venta.
Teniendo en cuenta que a la accionada llegó el oficio suscrito por el representante legal de Sepecol, sucursal Duitama, lo que ratifica el testimonio de Adolfo Figueroa Avella, quien era el presidente de su junta directiva en esa época, y que en la invitación (folios 616 a 639 del cuaderno de pruebas de la parte demandante), se establecieron, entre otras, las obligaciones a cargo del proponente de relacionar la disponibilidad de armamento de dotación y la exigencia, según nota aclaratoria, de entregar, cinco días después de la negociación, “copias de los salvoconductos de las armas que se van a utilizar en la prestación del servicio”, lo que debía cumplirse para iniciar el contrato el primero de agosto de 1997, no hay duda alguna que el escrito aludido sí constituyó una modificación de la inicial, motivo por el cual era razonable la aplicación del reglamento interno de contratación de la citada empresa, el artículo 22, numeral 6°, de la resolución N° 020 del 9 de febrero de 1996, vigente en el momento de la licitación y selección del contratista en cuanto disponía que “en caso de que el proponente escogido no suscriba el contrato dentro del término previsto, o no acepte firmarlo, podrá celebrarse con cualquiera de los que integran el orden de elegibilidad, sin perjuicio de hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta que se haya exigido para participar en el proceso de selección. En caso de que no fuere posible suscribir el contrato con el proponente escogido, o con cualquiera de los que integran el orden de elegibilidad, o no resultare conveniente contratar con alguno de ellos, se podrá contratar directamente” (folio 662).
Por lo tanto, si bien es cierto que el comité evaluador recomendó inicialmente, el 9 de julio, que se iniciaran las negociaciones con la demandante por haber obtenido el primer puntaje, también lo es que como secuela de la modificación que ésta sociedad hizo de su oferta en el oficio de 11 de dicho mes y año de que no podía suscribir la convención “en el término que requería la contratante dado que no contaba con el armamento para prestar el servicio de vigilancia”, igualmente el mismo comité conceptuó, el día 15, que ante dicha situación debía celebrarse el acuerdo con la sociedad Líder de Seguridad Ltda. que había obtenido el segundo lugar en la calificación, por lo que resultó “extemporánea la solicitud del 16 de julio de 1997, suscrita por el gerente regional de Sepecol, en el sentido de que se habían superado los obstáculos indicados en el oficio de 11 de julio para iniciar el contrato, así lo ratificó el comité en concepto del 17 de julio de 1997 (fls. 556 a 558 cuad. N° 7)”.
c.-) El tema de la inhabilidad, por tratarse de un acuerdo de voluntad de naturaleza privada, se debe examinar frente al reglamento interno de contratación de la empresa que aparece en la resolución N° 020 de 9 de febrero, artículo 13, que establece que no pueden efectuar convenios con ella por sí o por interpuesta persona quienes, de conformidad con la Constitución, la Ley 80 de 1993, artículo 8°, la Ley 142 de 1994, artículo 44 y demás normas concordantes, se encuentren incursos en las causales de inhabilidades e incompatibilidades.
La demandante no acreditó el alegado motivo de inhabilidad porque las pruebas que a ella se refieren no arrojan ninguna claridad al respecto. El declarante Marco Antonio Caro López (fls. 5 a 7 cuad. 4), integrante del comité de evaluación durante la época de la “invitación pública” y de la negociación, manifestó que no conoció a Jorge Arturo Moreno Ojeda; el declarante Adolfo Figueroa, quien fue presidente de la junta directiva de la demandada, afirmó que sí sabía quién era y que éste se desvinculó de la misma el 3 de mayo de 1993; a su turno, Moreno Ojeda en su versión aceptó haber sido miembro de la dicha junta, ser el esposo de Gloria Cuellar pero dijo no recordar en qué fecha se retiró de ella, aunque todo indica que fue en mayo de 1995 (folios 9 a 12) y en las actas de la junta directiva no aparece citado “como integrante del cuerpo directivo para la época del trámite y celebración del contrato”.
d.-) Para descalificar la aseveración de que no se podía atender la propuesta de la sociedad Líder de Seguridad Ltda. porque era deudora de aportes parafiscales al ICBF, es suficiente acoger el contenido del oficio suscrito por el coordinador del grupo financiero de la oficina de recaudo de esa entidad en Boyacá en el que se relacionan los pagos efectuados por aquella en el año de 1997 (folio 14 del cuaderno N° 4).
III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN
CARGO UNICO
Se acusa a la sentencia de violar de manera indirecta por errores de hecho los artículos 845, 846 y 860 del Código de Comercio; 2347 y 2356 del Código Civil y el 12 de la Ley 80 de 1993.
En sustentación del ataque se exponen los argumentos que seguidamente se compendian:
1.- La sociedad demandada, en su condición de empresa prestadora de servicios públicos, se regula en cuanto a la contratación por las normas privadas, y por mandato del artículo 83 de Ley 80 de 1993 ajustó sus estatutos a la materia, según resolución N° 020 de 9 de febrero de 1996 y el Acuerdo N° 006 de 12 de junio de la misma anualidad, reglas que son vinculantes y obligatorias, so pena que su desacato o incumplimiento generen violación del debido proceso licitatorio y la condigna indemnización de perjuicios.
2.- La oferta de Sepecol Ltda. fue la mejor por haber obtenido el mayor puntaje en el orden de elegibilidad, hasta el punto que el comité de evaluación le recomendó a la presidencia de la empresa que iniciara las negociaciones encaminadas a celebrar con ella la respectiva contratación, según consta en el oficio de 9 de junio de 1997. La anterior realidad fue tergiversada por el fallador, como pasa a demostrarse:
a.-) No es cierto que la solicitud realizada el 11 de julio de 1997 haya constituido una modificación a la oferta inicial porque, conforme a la resolución N° 020 de 9 de febrero de 1996, artículo 5°, los términos de la licitación eran preclusivos y perentorios en sus diferentes etapas. Por lo tanto, a esa fecha ni la accionada podía alterar las condiciones de su propuesta, ni mucho menos aceptar las que se le formularan; así las cosas y admitiéndose en gracia de discusión que Sepecol quiso mudar su propuesta, es diáfano que ella no podía surtir ningún efecto por manifiesta extemporaneidad, máxime cuando ésta ni siquiera es viable durante el proceso de evaluación, según se desprende del numeral 4° del artículo 22 del reglamento de contratación (RIC) de la EBSA. “Es más nótese como tal escrito en ningún aparte dice que el deseo de Sepecol es modificar la oferta inicial”, por lo que la sentencia se equivocó al valorar dicha prueba haciéndole decir lo que la misma no expresaba.
La evidencia del error de hecho denunciado se encuentra examinando el mencionado documento para deducir que no puede aludir a una transformación de la oferta inicial y, además, teniendo en cuenta el RIC, en el evento de tener tal significado, la reforma se presentó fuera de tiempo puesto que si se observa la calificación de todas las propuestas la oportunidad para cualquier mutación ya había precluido.
b.-) Fue desacertada la motivación de la contradictora en el sentido de que por la solicitud de variación de la oferta efectuada supuestamente por Sepecol Ltda., estaba facultada para aplicar el RIC, concretamente el aludido precepto, ya que para poder hacerlo tenía previamente que establecerse que el proponente seleccionado no hubiese firmado el contrato en el término previsto o que no aceptara suscribirlo. Ninguna de tales situaciones se estructuró en este caso, como pasa a verse:
Para que un contratista celebre el convenio ofertado es requisito necesario que se le haya atribuido y, a continuación, ser invitado a suscribirlo en el tiempo fijado, por lo que “si no hay adjudicación, cómo puede decirse que un contratista no quiso o se negó a firmar el contrato respectivo?”. Como en este evento no hubo ni asignación ni invitación a firmar el convenio, mal hizo el sentenciador “al considerar que Sepecol se había negado a suscribirlo y que, por ello, la EBSA bien (legalmente) podía acudir a lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 22 del reglamento contractual de la empresa, signándolo con los otros proponentes o aún directamente”.
También el Tribunal valoró erradamente el reglamento interno de contratación de la empresa, pues, dejó de ver, a pesar de su existencia, que en él se ordena que la adjudicación de los contratos se haga objetivamente y a la mejor propuesta (artículos 4° y 7°); mediante procedimientos preclusivos (artículo 5°) y exigiendo las garantías de seriedad de los ofrecimientos (artículo 18), de donde se desprende que fue apreciado indebidamente tal estatuto al estimar que la contratante “podía acudir al numeral 6° del artículo 22, cuando es manifiesto y palpable que no están presentes los elementos exigidos, a saber: que el proponente, Sepecol Ltda., se hubiere negado a firmar el contrato dentro del término previsto o no hubiese aceptado suscribirlo, para lo cual, previamente ha debido adjudicársele el contrato, eventos que no ocurrieron en el presente caso, ni hay la menor prueba de ello, la cual supuso el Tribunal ya que Sepecol no podía ni pudo negarse a consentir el contrato por cuanto nunca se le adjudicó ni nunca se le invitó a suscribirlo a pesar de haber sido el proponente mejor calificado”.
Tampoco el sentenciador apreció debidamente la prueba relativa a la garantía de seriedad exigida por el RIC ni la que para dar cumplimiento a esta exigencia constituyó la demandante, porque ésta, ante la supuesta modificación, no podía considerarla ni estudiarla por extemporánea, ni mucho menos asignarle efectos jurídicos, ya que lo que correspondía era continuar con las etapas de la licitación como eran la de adjudicar y suscribir el contrato y, de ser del caso, hacer efectiva la garantía de seriedad de la propuesta. “En otras palabras, la EBSA ha debido primero adjudicar el contrato a Sepecol; en segundo lugar, invitarlo a suscribir y legalizar el contrato y, en tercero, ante su no suscripción o no legalización, declarar el siniestro de incumplimiento de la seriedad de la oferta haciendo efectiva la garantía. Luego de todo lo anterior, sí podía lícitamente suscribir el contrato con otro proponente”.
3.- El juzgador a consecuencia de haber estimado mal unas pruebas y no estimar otras incurrió en los errores manifiestos y trascendentes que se han descrito, puesto que no tuvo en cuenta que como la propuesta era irrevocable ninguno de los participantes, incluyendo a la accionante, tenía la prerrogativa de retractarse o modificarla, so pena de tener que reconocer y pagar los perjuicios que su comportamiento causase a la contratante. Además, desechó sin fundamento que la “invitación pública” era igualmente obligatoria para EBSA y que, como secuela del proceder que se reprocha, le cercenó a Sepecol Ltda. el derecho cierto que adquirió por haber obtenido el primer puntaje entre los proponentes de cien sobre cien.
Los yerros relacionados implicaron que el fallador dejara de aplicar los artículos 2341, en concordancia con 2356 del Código Civil, en cuanto a que el que ha cometido un delito o culpa que le haya inferido daño a otro está en la obligación de indemnizarlo, y lo hiciera indebidamente en relación con los artículos 845, 846 y 860 del Código de Comercio, ya que estando demostrado que a pesar de que la mejor oferta fue la de Sepecol Ltda., EBSA consideró válido y legal, sin el respaldo debido, adjudicar y celebrar el contrato con la Compañía Líder de Seguridad Ltda. que fue la que alcanzó el segundo puntaje. Esto es, “tergiversando la realidad de la licitación, falseando la realidad que demuestra el escrito de 11 de julio de 1997 (folio 49 del cuaderno principal) y dejando atrás que la propuesta de Sepecol había sido la mejor calificada, 100 de 100 puntos, concluyeron los Magistrados que Sepecol, con tal escrito, había alterado su propuesta, olvidándose que según el artículo 860 del Código de Comercio y los términos de referencia, el contrato debería ser asignado a la mejor propuesta en cuanto que el pliego de condiciones constituye una oferta de contrato y cada propuesta implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor, condicionamiento que no estaba presente en el caso de Sepecol cuya propuesta, repito, obtuvo 100 de los 100 puntos a calificar”.
III.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Aunque en el cargo no se menciona como violado el artículo 863 del Código de Comercio, norma que es básica para plantear una discusión como la que es motivo del presente estudio, su omisión no es obstáculo para despacharlo de fondo, toda vez que las que se citan sirven para satisfacer la exigencia técnica que al respecto impone el Código de Procedimiento Civil junto con la modificación que sobre el particular se efectuó en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998.
2.-La sociedad demandante aspira, en ejercicio de la responsabilidad, a que la persona jurídica demandada sea condenada a reconocerle y pagarle todos los perjuicios, materiales y “morales", que se le causaron y que discrimina por no haberse perfeccionado con ella el contrato de vigilancia de las instalaciones de aquella, a pesar de que su oferta fue la mejor entre quienes participaron y aceptaron la “invitación pública” que les hizo.
3.- El sentenciador de segundo grado confirmó el fallo desestimatorio proferido por el juez de conocimiento exponiendo como razones de su decisión las siguientes: no es posible hacer pronunciamiento en relación con el argumento de la recurrente relativo a que antes de celebrar el contrato con la Compañía Líder de Seguridad Ltda. debió habérselo adjudicado a ella dándole la oportunidad de aceptarlo o no, ya que el asunto no fue planteado en la demanda con la que se inició el proceso; el gerente regional de la sucursal de Duitama de Seguridad El Pentágono Colombiano Limitada sí estaba legitimado y tenía autorización para representarlo con facultades para comprometerlo en las negociaciones preliminares; el escrito de 11 de julio de 1997 constituyó una modificación de la oferta, por lo que, en consecuencia, era razonable la aplicación del Reglamento Interno de Contratación que la autorizaba a celebrar el convenio con otro proponente, tal como finalmente ocurrió; la manifestación escrita de fecha 16 de julio de esa misma anualidad encaminada a que se tuviera en cuenta el contenido de la anterior comunicación fue extemporánea; no probó que existiera alguna causal de inhabilidad para contratar y quedó desvirtuado, con la certificación expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que la adjudicataria de la licitación fuera deudora de aportes parafiscales que le impedían ser beneficiaria del mismo.
4.- La censura no controvierte lo relacionado con la calidad de representante con facultades para comprometer a la demandante del gerente de la sucursal de Duitama; la falta de prueba de la inhabilidad aducida; la demostración de que la Compañía Líder de Seguridad Ltda. no debía aportes parafiscales y que, en el supuesto de que se le pudiera dar al escrito de 11 de julio de 1997 el calificativo de modificación de la oferta, la misma fue retirada en el momento debido y no fuera de tiempo, como allí se dijo, a través del oficio de 16 de los mismos mes y año en el que se informó a la accionada que ya se habían superado las dificultades expuestas, conducta que implica aceptación tácita de tales asertos, aspectos que naturalmente quedan al margen del debate dentro del recurso extraordinario, sin que por ello pueda predicarse bajo ninguna circunstancia que la acusación que a continuación desarrolla sea incompleta. El aquietamiento en relación con los mencionados puntos no impide el embate que válidamente se puede formular frente a los restantes, puesto que, como es obvio, no se comparten.
Por el contrario, centra su descontento y, por ende, su ataque en discutir los otros puntales del fallo, divididos en dos aspectos. El primero, en cuanto que el escrito de 11 de julio de 1997, el cual no tenía los alcances de modificación porque en su texto no se vislumbra su “deseo” o la voluntad de variar su propuesta; para dicha fecha ya se había cerrado la licitación y, por lo tanto, las ofertas no podían alterarse ni la accionada podía aceptar dado que los términos de la invitación eran preclusivos y perentorios para ambas partes y, de admitirse que se presentó el cambio aludido, tampoco se podía aceptar porque no era procedente durante la etapa de la evaluación. El segundo, que no era viable aplicar el artículo 22, numeral 6°, del RIC porque era indispensable para hacerlo que como proponente se hubiere negado a firmar y legalizar el contrato adjudicado.
5.- Importa relacionar tanto las reglas del citado estatuto como las distintas actuaciones que se agotaron en la etapa previa a la celebración del contrato de vigilancia para poder despachar las acusaciones que se hacen a la sentencia relativas a que en ella se incurrió en los errores de hecho que se denuncian. Fueron las que pasan a destacarse:
a.-) Mediante el Acuerdo N° 006 de 12 de junio de 1996 se expidió el Reglamento Interno de Contratación de la Empresa de Energía de Boyacá S. A. E. S. P. (folios 10 a 30 y 167 a 187, cuaderno del Tribunal Contencioso).
b.-) En el citado reglamento se establecen las modalidades de selección de contratistas, entre las cuales se halla la “`invitación pública´, que es el procedimiento por el cual mediante solicitud pública se convoca a un número indeterminado de proponentes a presentar ofertas” (artículo 22).
c.-) Se dispone en el numeral 4° del mencionado artículo 22, la posibilidad de que el funcionario competente, si lo estima conveniente, constituya un Comité asesor que “deberá presentar un informe de evaluación debidamente sustentado en el que se dejará constancia de la actividad desarrollada en ejercicio de su encargo y del orden de elegibilidad de las propuestas que considere más favorables para la empresa. El funcionario competente contratará cuando exista al menos una oferta idónea (…) La selección de la propuesta la efectuará el funcionario competente mediante comunicación escrita dirigida al proponente favorecido. A los demás proponentes se les informará mediante telegrama o cualquier medio escrito”.
d.-) El numeral 6° ibídem dispone que “En caso de que el proponente seleccionado no suscriba el contrato dentro del término previsto, o no acepte firmarlo, podrá celebrarse con cualquiera de los que integran el orden de elegibilidad, sin perjuicio de hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta que se haya exigido para participar en el proceso de selección. En caso de que no fuere posible suscribir el contrato con el proponente seleccionado, o con cualquiera de los que integran el orden de elegibilidad, o no resultare conveniente contratar con alguno de ellos, se podrá contratar directamente”.
e.-) Con la resolución N° 090 de abril de 1997 la Empresa de Energía DE Boyacá S. A. E. P. S., abrió la licitación pública EBSA 002 de esa anualidad “para la prestación del servicio de vigilancia” en sus distintas sedes (folios 37 a 38).
f.-) En el escrito de evaluación de la “invitación pública” EB-002 de 1997 de 9 de julio de esa anualidad, se determinó el orden de elegibilidad por puntos de los proponentes así: Sepecol Ltda. (100), Compañía Líder de Seguridad Ltda. (99.03), Vise Ltda. (96.44) y Seguridad Atalaya (64.71), folios 39 a 48.
g.-) El anterior documento concluye que “técnicamente todas las propuestas satisfacen los requerimientos estipulados en los términos de referencia” y finaliza exhortando que “una vez efectuado el estudio, recomienda se inicien las negociaciones de contratación con la firma SEPECOL LTDA., en razón a que su propuesta cumple con todos los requisitos técnicos exigidos y ser la oferta con primer orden de elegibilidad”.
h.-) El 11 de julio de 1997 la demandante le dirige a la demandada oficio expresando: “me permito comunicarle, que en caso de ser adjudicada la `invitación pública´ N° EB-002-97, sobre servicios de vigilancia y seguridad privada, a nuestra compañía; nos permita iniciar labores a partir del 1° de septiembre de 1997. Lo anterior en razón a que Sepecol Ltda. adquirió compromisos de última hora, por lo cual no posee la disponibilidad de armamento suficiente para cubrir este requerimiento; del mismo modo la empresa militar colombiana tampoco posee en este momento armas para la venta” (folio 49 y 188).
i.-) El 15 de julio de 1997 A&A Empresarial Ltda. expresó, respecto del anterior oficio, “que el participante SEPECOL LTDA. definitivamente ha desvirtuado el compromiso adquirido al presentar su oferta, dado que la misma queda sujeta a una condición no establecida en los términos de referencia, y según su misma manifestación, no sabe cuándo ni en qué condiciones pueda cumplir ya que sobre el particular expresa que ´la industria militar colombiana tampoco posee en este momento armas para la venta´. Condición suspensiva de la oferta que no solamente no es aceptable para EBSA sino que además depende de un tercero como lo es, la industria militar; la oferta presentada por SEPECOL LTDA. puede ser descalificada, ya que en la actualidad no cumple con los requisitos básicos del pliego, y la ejecución de los trabajos que ofertó en los términos y condiciones en que se comprometió están desvirtuados; más si se tiene en cuenta que el armamento es factor fundamental en la prestación del servicio que se pretende contratar” (folios 189 a 190). Conclusiones que se repiten en el escrito de la misma sociedad y de igual fecha que obra a folios 191 a 192.
j.-) El comité de evaluación de la referida “invitación pública”, al aludir a la carta de 11 de julio de 1997 emanado de Sepecol Ltda. y el estudio de A&A Empresarial Ltda. de 15 de estos mes y año, conceptúa en la misma fecha con destino a la presidencia de la demandada que “acoge en un todo lo expuesto” por la entidad asesora (folios 193 a 194).
k.-) El 16 de julio de 1997 la accionante le envía a la accionada comunicación en la que expresa: “me permito informarle que hemos solucionado el impase que se nos había presentado con el armamento; en tal sentido de ser adjudicado el contrato de la `invitación pública´ N° EB-002-97, sobre servicios de vigilancia y seguridad privada a nuestra empresa, estamos en condiciones de iniciar labores en el momento en que usted disponga. Por lo anterior solicito respetuosamente no tener en cuenta nuestro oficio anterior en el cual se le había informado esta novedad” (folio 50).
l.-) El comité de evaluación, el 17 de julio de 1997, por vía interna le rinde concepto a la presidencia de la contradictora en el que se lee que “una vez analizado tanto el oficio de fecha 16 de julio de 1997 como el concepto emitido por la firma A&A Empresarial Ltda., ratifica la recomendación dada mediante oficio de fecha 15 de julio de 1997, consistente en descalificar la firma Sepecol Ltda. por haber modificado las condiciones básicas de los términos y desvirtuar los ofrecimientos iniciales de su oferta (…) es importante resaltar que el hecho de mantener el concepto antes mencionado se fundamenta en la indudable y permanente modificación a la propuesta presentada por la firma Sepecol Ltda., manteniendo de esta forma a la EBSA en incertidumbre contractual frente al ofrecimiento hecho dentro del trámite de `invitación pública´ (…) De otra parte, el orden de elegibilidad contenido dentro del estudio de evaluación no constituye adjudicación alguna tal como lo establece el numeral 17.1 de los términos de referencia, permitiendo de esta manera al representante legal de la empresa, en últimas escoger al contratista que dé mayor confiabilidad, seguridad, seriedad para la contratación definitiva del objeto de la invitación” (folios 52 a 54 y 195 a 197).
m.-) La Empresa de Energía de Boyacá S. A. E. S. P., el 21 de julio de 1997 remite sendas comunicaciones a la Compañía Líder de Seguridad Ltda. notificándole que obtuvo el primer lugar de elegibilidad y que debía presentarse en el plazo tres días “para efectos de negociación de los términos de la minuta del contrato y aceptación de la contratación” (folio 55) y a Sepecol Ltda. dándole cuenta de lo anterior y también agregándole que “fue descalificada, por modificar las condiciones básicas de los términos y desvirtuar los ofrecimientos iniciales de su oferta” (folio 56).
n.-) Oficio de 23 del mismo mes y año dirigido a la demandada expresándole “que cualquier comunicación en relación con la licitación de la referencia, se debe hacer al suscrito representante legal de Sepecol Ltda. oficina principal de esta ciudad –Bogotá- quien es el único facultado de acuerdo al certificado de constitución y gerencia anexo a la propuesta y hasta la fecha no he delegado, ni conferido poder alguno para representarme ante esa entidad (…) Así mismo le solicito se me dé a conocer los resultados de la evaluación, por cuanto ahora desconozco los términos de la misma, y no he recibido informe alguno” (folio 57).
ñ.-) Contrato celebrado el 24 de julio de 1997 entre la Empresa de Energía de Boyacá S. A. E. S. P. y la Compañía Líder de Seguridad Limitada cuyo objeto fue la “prestación del servicio de vigilancia y celaduría para proteger los bienes de la empresa ubicados” en los lugares y sitios que en él se determinan (folios 527 a 535) y se fijó como plazo el de veintiún meses “contados a partir del 1 de agosto de 1997 hasta el 30 de abril de 1999” (cuaderno de pruebas de la demandante).
o.-) En el numeral 6-1, parte final, sobre “responsabilidades del proponente” de la referida “invitación pública” se lee que “la Empresa de Energía de Boyacá S. A. E. S. P., rechazará cualquier propuesta por el hecho de que el proponente declare en ella la no aceptación de los términos de referencia o las normas legales vigentes en Colombia” (folio 622 cuaderno pruebas demandante).
p.-) En el numeral 18 del indicado documento sobre el perfeccionamiento del contrato se dijo que “todo proponente debe estar preparado (…) a. para suscribir el contrato dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que “la invitante “le comunique la decisión” (folio 622 cuaderno pruebas demandante).
6.- El punto medular que debe ser motivo de esclarecimiento es el atinente a si, ciertamente, como lo propone la parte recurrente, el sentenciador incurrió en error de hecho al concluir, respecto de la prueba documental que aparece en el oficio de 11 de julio de 1997, que la misma constituyó una modificación o alteración de la propuesta inicial y que, por lo tanto, la decisión de la demandada de no celebrar con la demandante el contrato de vigilancia tuvo plena justificación.
De acuerdo a la “invitación pública” hecha por la accionada para la contratación de la prestación del servicio de vigilancia de sus instalaciones, teniendo en cuenta los términos de referencia, entre los compromisos que adquirían las personas naturales o jurídicas participantes estaban los relativos a la disponibilidad del armamento inmediato y la obligación de empezar a ejecutar el convenio el día 1° de agosto de 1997. La accionante, tal como consta en los autos, aceptó estos dos requerimientos desde un principio y como ciertamente, lo precisó el comité, ocupó el primer lugar con “cien sobre cien”, motivo por el cual los asesores aconsejaron a la empresa que iniciara conversaciones con ella para perfeccionar el acuerdo de voluntades, según documento de fecha 9 de julio de esa anualidad.
Inopinadamente, la sociedad actora, el 11 de julio de ese año, envió a la presidencia de la contradictora la comunicación comentada en la que manifestó de manera clara, concreta e inequívoca que no podía iniciar labores en la fecha convenida (1° de agosto) “porque adquirió compromisos de última hora, por lo cual no posee la disponibilidad de armamento suficiente para cubrir este requerimiento; del mismo modo la empresa militar colombiana tampoco posee en este momento armas para la venta” (folio 49 y 188), razón por la que solicitó que, en caso de que se le adjudicara el contrato en cuestión, se le permitiera comenzar a desarrollarlo no en dicha calenda sino “a partir del 1° de septiembre de 1997”.
Para la Sala, en este evento, es evidente que una de las interpretaciones lógicas y razonables que se pueden desprender de la referida carta fue la que acogió la empresa y avaló el sentenciador en el sentido de que la misma constituía una modificación o alteración de las reglas de juego generales y particulares fijadas para los proponentes y como tal tenían que acatar y respetar no sólo la invitante sino también los ofertantes.
El citado escrito, puede comprenderse, tal como lo hizo el juzgador, como una alteración sustancial emanada del contenido y los alcances de su propio texto. Ello por cuanto sabiéndose que la prestación de la vigilancia tenía que empezar a cumplirse el primero de agosto junto con la tenencia del armamento adecuado, la circunstancia de informar que por haber adquirido en último momento otros compromisos relacionados con su objeto social de vigilancia, debe entenderse, entre distintas alternativas, que no tenía la disponibilidad necesaria de armas para prestar el servicio ofertado y, como si lo anterior fuera poco, la industria militar, la que legalmente es la única entidad facultada para venderlas, tampoco disponía de ellas para adquirirlas. En otras palabras, por el hecho exclusivamente imputable a su propia conducta, como lo fue la de realizar otros convenios de vigilancia, quedó en una difícil y comprometedora situación para satisfacer la oferta por no tener la armadura indispensable y tampoco poder comprarla porque el único proveedor legal carecía de ellas.
Si bien es posible, como lo hace dialécticamente la censura, que el escrito pueda interpretarse de otras maneras, la hermenéutica que le dio el Tribunal apuntada a que fue una modificación, está dentro de las plausibles, y por ende, una inferencia semejante no constituye un ex abrupto que es lo único que podría conducir a dar por demostrado el error de hecho en la estimativa del documento de 11 de julio de 1997.
Igualmente, es cierto que los términos de referencia a los que tenían que ceñirse las propuestas relacionadas con la indicada convocatoria eran preclusivos y perentorios para ambas partes, esto es, para la empresa requirente del servicio de vigilancia y para todos y cada uno de los proponentes y, así mismo, durante la etapa de evaluación tampoco, se podía formalizar ninguna alteración, empero ello no quiere decir, como lo pretende dar a entender la censura, que irregularmente se presentara una modificación, tal como aquí ocurrió, puesto que una de las lecturas atendibles del referido oficio, se reitera, es que sí la hubo. Lo que indica, en adición, que el procedimiento indebido e inaceptable se produjo por iniciativa y participación de la sociedad demandante, la que, a sabiendas de que no podía hacerlo, sí actuó en esa dirección expresando paladinamente que había adquirido otros compromisos de última hora que le impedían, de serle adjudicado el contrato, ejecutarlo en la forma ofertada y además le era posible empezar a cumplirlo en la fecha convenida, primero de agosto, sino un mes después, el primero de septiembre de 1997.
A nadie le es permitido alegar su propia culpa para exonerarse de la responsabilidad y las secuelas que su conducta ligera y desatinada le pueda irrogar. En este caso, la accionante sorpresivamente le remitió a la demandada un escrito en el que le comunicó unas situaciones de última hora relacionadas nada menos con no poder empezar las labores de vigilancia el día acordado porque, así lo dijo de manera clara e inequívoca, había adquirido otros compromisos, no tenía armas y la industria militar no las estaba vendiendo. No es extravagante concluir, como lo hizo el Tribunal, que tal proceder implicaba un cambio sustancial de la oferta que necesaria y fatalmente impedían que se desarrollara cabalmente el objeto materia de la invitación.
No sobra resaltar que la contradictora, tal como se puede establecer con la lectura minuciosa de los documentos que precedieron la decisión de excluir o de no acoger la propuesta de Sepecol Ltda., actuó de buena fe. En efecto, nótese cómo hizo estudiar de una firma de abogados asesores externos el referido oficio, luego lo pasó a su comité de evaluación, habiendo ambos conceptuado que ciertamente existía de parte de aquella un modificación que era trascendente. Igual mecanismo utilizó con la retractación que también desestimó. Además, téngase muy en cuenta que procedió a celebrar el convenio con la firma que le seguía en la clasificación, o sea, con la segunda cuyo puntaje era de 99.3%.
7.- En cuanto hace a la segunda parte del combate, esto es, que no era procedente, como lo entendió y lo manifestó el sentenciador en el fallo reprochado, aplicar el artículo 22, numeral 6°, del RIC porque era indispensable para hacerlo que como proponente se hubiere negado a firmar y legalizar el contrato adjudicado, se tiene que tampoco está llamada a alcanzar buen suceso, por las razones que a continuación se expresan:
El Tribunal, tal como quedó relatado en los antecedentes de los fundamentos de su fallo, dijo que no era viable examinar el argumento de la sociedad recurrente en cuanto a que lo primero que debió hacer la accionada y no hizo, fue notificarle a ella que, tal como se desprendía del concepto técnico del comité evaluador (9 de julio de 1997), “se le había adjudicado el contrato y que la invitaba a suscribir el correspondiente contrato, porque al haberle ocultado esto actúo a sus espaldas con franco desconocimiento de sus derechos, debiéndose tener en cuenta que para el 11 de julio de 1997 era para Sepecol Ltda., y por ende para su gerente general y aun para el de Boyacá, desconocidas por completo las calificaciones dadas por el comité a las distintas propuestas”, motivo por el que no estuvo acertado que dedujera que su propuesta inicial la había alterado o modificado en posterior escrito. El fallador dio como fundamentos de su inferencia que, en la eventualidad de aceptar este razonamiento de última hora, comportaría violarle a la contradictora el derecho de defensa cercenándole la oportunidad para contestar la acusación de tal prosapia, formular excepciones y solicitar las pruebas necesarias.
Se aprecia que la censura por ninguna parte cuestiona lo atinente a que el Tribunal no podía examinar este aspecto de su apelación por tratarse de un hecho nuevo. Se limita a retomarlo sin suministrar la explicación de por qué, en su opinión, aquél se equivoco en no hacer el escrutinio de este punto. Omisión de tal índole no puede ser suplida por la Corte de manera oficiosa dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación.
Además, de ser posible el análisis de este aspecto de la acusación, es preciso tener en cuenta lo que en el RIC se dispone en los numerales cuarto, quinto y sexto del artículo 22.
En el 4°, se lee que “en los casos en que el funcionario competente lo estime conveniente y necesario, designará un comité asesor que tendrá a su cargo la evaluación de las propuestas, su ponderación y calificación, y la de conceptuar sobre el orden de elegibilidad correspondiente. Durante la evaluación, se podrá solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables, pero en ningún caso se permitirá que se complementen, adicionen, modifiquen o mejoren sus propuestas (…) el comité deberá presentar un informe de evaluación debidamente sustentado en el que se dejará constancia de la actividad desarrollada en ejercicio de su encargo y del orden de elegibilidad de las propuestas que considere más favorables para la empresa. El funcionario competente contratará cuando exista al menos una oferta idónea”.
En el 5° se determina que “la selección de la propuesta la efectuará el funcionario competente mediante comunicación escrita dirigida al proponente favorecido. A los demás proponentes se les informará mediante telegrama o cualquier medio escrito”.
En el 6° se dispone que “en caso de que el proponente seleccionado no suscriba el contrato dentro del término previsto, o no acepte firmarlo, podrá celebrarse con cualquiera de los que integran el orden de elegibilidad, sin perjuicio de hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta que se haya exigido para participar en el proceso de selección. En caso de que no fuere posible suscribir el contrato con el proponente seleccionado, o con cualquiera de los que integran el orden de elegibilidad, o no resultare conveniente contratar con alguno de ellos, se podrá contratar directamente”.
En la parte final del numeral 6-1 de la “invitación pública”, referente a las “responsabilidades del proponente”, se consigna que “la Empresa de Energía de Boyacá S. A. E. S. P., rechazará cualquier propuesta por el hecho de que el proponente declare en ella la no aceptación de los términos de referencia o las normas legales vigentes en Colombia” (folio 622 cuaderno pruebas demandante).
De lo anterior, se establece claramente que los pasos que debían darse para celebrar el contrato objeto de la mencionada “invitación pública” eran, en su orden:
a.-) Concepto técnico rendido por el comité evaluador en relación con cada una de las propuestas que, terminaba con la recomendación de la persona con la que se debía hacer le convenio de vigilancia.
b.-) La selección del ofertante por parte del funcionario competente, en este caso, el gerente de la Empresa de Energía de Boyacá, teniendo en cuenta las recomendaciones del comité evaluador.
c.-) La notificación de la escogencia realizada a la entidad señalada.
d.-) Si la persona elegida se negaba a suscribir el contrato, la demandada estaba facultada para celebrarlo con cualquiera de las que conformaban el orden de elegibilidad determinado en su momento por el referido comité.
Es indiscutible, entonces, que en este caso la actora no fue seleccionada para celebrar con la demandada el contrato, pues, simplemente lo que hubo fue una recomendación del comité evaluador a la autoridad competente para que se iniciaran las negociaciones con ella. Hasta ese momento no había sido escogida y precisamente no se eligió por la modificación que presentó a la propuesta inicial.
Por lo tanto, a pesar de ser cierto de que el Tribunal incurrió en equivocación al asegurar que la empresa estaba autorizada para aplicar el artículo 22, numeral 6°, del RIC, este yerro carece de trascendencia toda vez que, tal como quedó analizado precedentemente en esta misma providencia, la sociedad reclamante alteró, sin poderlo hacer, su oferta inicial.
8.- El cargo, entonces, está llamado a fracasar.
IV.- DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 3 de mayo de 2006, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Boyacá, dentro del proceso ordinario seguido por la sociedad Seguridad El Pentágono Colombiano limitada “Sepecol Ltda.” contra la Empresa de Energía de Boyacá E. S. P. Empresa de Servicios Públicos “EBSA EPS”.
Las costas en este recurso corren a cargo del impugnante y serán tasadas en su oportunidad.
Notifíquese y devuélvase
RUTH MARINA DÍAZ RUEDA
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
WILLIAM NAMÉN VARGAS
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
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R.M.D.R. Exp. 1500131030022000-00128-01
